Skip links

Van Accountancy- tot Zakenkantoor: iedereen kan onder de nieuwe meldingsplicht voor grensoverschrijdende constructies vallen!

De strijd tegen internationale belastingontwijking en –ontduiking op Europees vlak heeft de laatste jaren geleid tot een stortvloed aan instrumenten die de Belgische wetgever verplicht moest omzetten in nationale wetgeving. We denken aan de opheffing van het bankgeheim, de automatische uitwisseling van bankinlichtingen, de opmaak van CBC-rapporten, de bekendmaking van grensoverschrijdende rulings, de toegang tot het UBO-register, … De meest recente verplichting betreft de meldingsplicht voor zogenaamde intermediairs aangaande grensoverschrijdende constructies, ingevoerd door de wet van 20 december 2019 (BS 30 december 2019). Hoewel deze maatregel tot op heden weinig tot geen aandacht heeft gekregen in het werkveld, vallen de gevolgen voor de dagelijkse werking van uw praktijk niet te onderschatten. In mijn proefschrift, uitgegeven bij Larcier, verdedigde ik reeds het standpunt dat deze maatregel te verregaand is in vergelijking met de eventuele beperkte opbrengsten voor de Belgische Staat.

 

Wie moet er melden?

De melding van de grensoverschrijdende constructies moet gebeuren door de zogenaamde “intermediair(s)” of in bepaalde gevallen zelfs door de betrokken belastingplichtige(n).

De wet omschrijft een “intermediair” vooreerst als “een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert”. Daarmee worden voornamelijk de beroepsbeoefenaars geviseerd die zelf actief fiscale constructies voor hun cliënten bedenken en adviseren, zoals de fiscaal advocaat of de belastingconsulent/fiscalist die aan de oorsprong ligt van de constructie. Maar ook in-house (team van) fiscalisten die actief betrokken zijn bij het adviseren omtrent grensoverschrijdende constructies met verbonden buitenlandse vennootschappen vallen onder deze definitie.

Daarnaast betreft een tweede categorie de “personen die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weten of redelijkerwijs konden weten dat zij, rechtstreeks of via andere personen, hebben toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie”. We denken hierbij voornamelijk aan accountants, bedrijfsrevisoren, vermogensbeheerders, fondsbeheerders, de ‘generalisten’ die de constructie (mede) op poten zetten, (zaken)bankiers, notarissen, …. Er wordt een uitzondering gemaakt voor een intermediair die niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat hij of zij betrokken was. Men kan om dit te bewijzen gebruik maken van alle relevante feiten, beschikbare informatie en het gebrek aan deskundigheid en begrip ervan. Bijgevolg kan iemand geen intermediair zijn indien het een loutere routineverrichting betreft en deze verder geen kennis heeft van de (fiscale) implicaties van de constructie. Belangrijk hierbij te onthouden is dat de intermediair in geen geval verplicht is tot het actief zoeken achter meldingsplichtige constructies en aldus geen bijkomende informatie dient op te vragen die niet nuttig is voor het vervullen van de opdracht.

Het toepassingsgebied valt zonder enige vorm van overdrijving zeer breed te noemen. Wanneer men als adviseur een “second opinion” verstrekt over een constructie, wordt men evenwel niet beschouwd als meldingsplichtige, tenzij dit tweede advies enige vorm van suggesties of wijziging aan vermelde constructie aanbrengt (wat uiteraard snel het geval zal zijn). Daarnaast is een zekere graad van betrokkenheid bij het dossier vereist. Zo wordt een accountant die louter een of meerdere facturen boekhoudkundig verwerkt, niet als meldingsplichtig beschouwd. Algemene beschouwingen worden ook niet geviseerd. Indien een fiscaal adviseur de voor-en nadelen opsomt van verschillende Europese lidstaten voor de oprichting van een holdingvennootschap, zal deze op dat moment(!) nog niet verplicht zijn tot het melden hiervan. De risicoanalyses, zoals een (fiscale) due diligence bij een overname, worden evenmin geviseerd.

Een intermediair moet fiscaal inwoner zijn van en ingeschreven zijn bij een beroepsorganisatie in verband met de verstrekking van juridische, fiscale of adviesdiensten in een Europese lidstaat. Indien de intermediair een rechtspersoon is, kan de aansprakelijkheid inzake de meldingsplicht niet ten laste vallen van de werknemers, tenzij men in die hoedanigheid een managementfunctie uitoefent. In het laatste geval kan men medeaansprakelijk worden gesteld met de rechtspersoon-werkgever.

De wet voorziet erin dat een intermediair zich kan ‘ontdoen’ van zijn meldingsplicht, wanneer deze verplichting een inbreuk zou uitmaken op het (wettelijk) beroepsgeheim. De betrokken intermediair moet dan iedere andere intermediair, of, bij ontbreken daarvan, de bewuste belastingplichtige(n), daarvan in kennis stellen. Zij zullen namelijk de meldingsplicht verplicht op hun moeten nemen. Omtrent de concrete invulling van het beroepsgeheim werden lange en verhitte discussies gevoerd tussen de verschillende beroepsverenigingen en het kabinet. Volgens de memorie van toelichting moet het begrip “beroepsgeheim” eng worden geïnterpreteerd en kan deze ‘uitzondering’ slechts worden ingeroepen indien het gaat over het bepalen van de rechtspositie van een relevantie belastingplichtige of om het verdedigen van een belastingplichtige in een rechtsgeding, met inbegrip van het advies tot het instellen of vermijden van dit rechtsgeding. Deze invulling van het begrip “beroepsgeheim” sluit aan bij de reeds bestaande meldingsplicht aan de Witwascel. Belangrijk, en in sommige gevallen commercieel interessant, is dat de wet voorziet in een mogelijkheid voor de belastingplichtige om de intermediair die het beroepsgeheim dient in te roepen, alsnog toestemming te geven om de verplichte melding te doen.

Na aanmelding van de constructie ontvangt de intermediair een “uniek referentienummer”. Hij dient dit nummer en de samenvatting betreffende de gemelde constructie aan de overige betrokken intermediairs over te maken. Deze combinatie voorziet deze intermediairs van een voldoende schriftelijk bewijs dat de inlichtingen al verstrekt zijn geweest door de eerstgenoemde intermediair, waardoor ze ontslagen zijn van hun meldingsplicht.

Is er geen intermediair of zijn de betrokken intermediairs niet meldingsplichtig omwille van de eerdere aangehaalde redenen, dan verschuift de meldingsplicht naar de zogenaamde “relevante belastingplichtige”, zijnde de persoon voor wie de betreffende constructie werd opgemaakt.

 

Wat moet er worden gemeld?

Uiteraard moet niet iedere grensoverschrijdende constructie worden gemeld. Belangrijk te vermelden, is dat de meldingsplicht niet alleen in het WIB 92 werd ingevoerd, maar ook in het Wetboek diverse rechten en taksen, Wetboek Successierechten en Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten.

De term “constructie” wordt niet verder gedefinieerd in de wettelijke bepalingen. In de Memorie van Toelichting lezen we dat die onder andere betrekking kan hebben op bepaalde structuren die belastbare winsten verschuiven naar meer gunstige fiscale regimes of die de totale fiscale druk die weegt op een belastingplichtige kunnen verlichten. Een constructie vereist enige vorm van activiteit vanwege de belastingplichtige, een deelnemer of een intermediair. Een eenzijdig optreden van een overheidsdienst, evenwel niet verder verduidelijkt, valt hier niet onder. In de rechtsleer wordt verwezen naar het toepassen van een administratieve tolerantie die mogelijks in strijd is met de wet. Daarnaast kan het toepassen van een nationaal fiscaal voordelig regime, zoals de aftrek voor innovatie-inkomsten, evenmin als een constructie worden beschouwd. Wanneer deze toepassing evenwel deel uitmaakt van een groter geheel, is er opnieuw sprake van een constructie.

Wat betreft het grensoverschrijdend aspect, verwijst de wet naar de Europese richtlijn inzake de meldingsplicht. De constructie dient meer dan één lidstaat ofwel een lidstaat en een derde land te betreffen, waarbij een of meer deelnemers hun fiscale woonplaats niet in hetzelfde of in meer dan één rechtsgebied hebben, of een activiteit uitoefent in een ander rechtsgebied via een vaste inrichting (waar de constructie betrekking op heeft), of een activiteit uitoefent in een ander rechtsgebied zonder daar fiscaal inwoner te zijn of over een vaste inrichting te beschikken. Daarnaast spreken we over een “grensoverschrijdende constructie” in geval van invloed op de automatische uitwisseling van inlichtingen of het bepalen van de uiteindelijke begunstigden van een vennootschap. Dat de intermediair zich in een andere lidstaat bevindt, is aldus van geen belang (tenzij deze een actieve rol speelt in de constructie). Dit zal in de praktijk voor moeilijkheden kunnen zorgen, denk bijvoorbeeld maar aan de rol van Luxemburgse verzekeringsmaatschappijen inzake een Tak 23. Twee Belgische partijen, met een buitenlands onroerend goed, maken evenmin een grensoverschrijdende constructie uit.

Slechts de grensoverschrijdende constructies die (ten minste) één van de in artikel 326/2 WIB 92 opgenomen “wezenskenmerken” bezitten, moeten worden gemeld aan de Belgische fiscale administratie. De wezenskenmerken worden onderverdeeld in vijf categorieën. Sommige van deze categorieën zijn gekoppeld aan de zogenaamde “main benefit-test” (MBT). Deze test vereist dat “het belangrijkste voordeel of één van de belangrijkste voordelen die, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs te verwachten valt van de constructie, het verkrijgen van een belastingvoordeel is”. Volgens de Memorie van Toelichting is er al sprake van een belastingvoordeel wanneer een bedrag niet in de belastbare grondslag is opgenomen, de belastingplichtige van een aftrek geniet of er een verlies is geleden voor fiscale doeleinden. De verschillende categorieën hebben betrekking op algemene wezenskenmerken die aan de MBT zijn gekoppeld (gebruik van standaardconstructies, …), specifieke wezenskenmerken die aan de MBT zijn gekoppeld (omzetten in niet of minder belaste inkomsten, …), specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties (dubbele niet-belasting, …), specifieke wezenskenmerken inzake automatische gegevensuitwisseling en uiteindelijke begunstigden en specifieke wezenskenmerken aangaande verrekenprijzen.

Noch de wet, noch de Memorie van Toelichting verduidelijkt (uitgebreid) welke concrete constructies onder de vijf wezenskenmerken vallen of voorziet in praktijkvoorbeelden. Dit lijkt ons een zoveelste aantasting van de rechtszekerheid voor de belastingplichtige in België. Hieruit volgt dat iedere intermediair zelf een invulling zal moeten geven aan de verschillende wezenskenmerken en deze invulling zonder verpozen moet toepassen binnen het volledige kantoor.

 

Wanneer moet ik melden?

Iedere intermediair moet bepaalde inlichtingen (zoals de identiteit van de betrokken partij, een samenvatting, …) inzake de constructies melden aan de fiscale administratie binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag nadat de constructie voor implementatie beschikbaar is gesteld of de dag nadat de constructie gereed is voor implementatie of het ogenblik dat de eerste stap in de implementatie is gezet (naargelang welk moment het eerste in de tijd zal plaatsvinden). Het lijkt ons bijgevolg dat de termijn al begint te lopen vanaf het versturen van een uitgebreid fiscaal advies, ongeacht of de constructie in de praktijk daadwerkelijk zal worden uitgevoerd door de belastingplichtige. De gedachtegang van de wetgever (b)lijkt te zijn dat er op die manier een dialoog kan ontstaan met de betrokken fiscale ambtenaar vooraleer de constructie daadwerkelijk is geïmplementeerd. Deze kan dan voorafgaand contact opnemen met de intermediair en deze erop wijzen dat de fiscale administratie de constructie zal aanvallen, bijvoorbeeld op basis van de antimisbruikbepaling, wat het afradend effect van deze nieuwe meldingsplicht enorm verhoogt.

De meldingsplicht zal reeds in werking treden op 1 juli 2020. De Europese richtlijn voorziet echter in een retroactieve werking, waardoor de intermediair moet melden aangaande constructies waarvan de eerste stap al is geïmplementeerd tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020. Dit verplicht een kantoor, dat tot op heden nog niet actief is bezig geweest met de meldingsplicht, alle dossiers te onderzoeken sinds die dag. Deze inlichtingen moeten uiterlijk op 31 augustus 2020 worden meegedeeld.

 

Waarom zou ik melden?

Het niet of laattijdig verstrekken van de inlichtingen met betrekking tot de te melden constructies wordt bestraft met een boete van 5.000 – 50.000 EUR. Wegens de retroactieve werking van de richtlijn zullen er echter geen sancties opgelegd worden voor overtredingen met betrekking tot constructies opgemaakt in de overgangsperiode als de melding alsnog gebeurt vóór 31 december 2020. Het onvolledig verstrekken van inlichtingen wordt bestraft met een boete van 1.250 – 12.500 EUR. Als dergelijke overtredingen worden gedaan met bedrieglijk opzet of het oogmerk te schaden, wordt een boete van 12.500 – 100.000 EUR opgelegd. Deze sancties moeten duidelijk het verplichtend karakter van de meldingsplicht onderstrepen.

 

Conclusie

Het is zeker niet zo dat iedere grensoverschrijdende constructie nu plotseling zal moeten worden gemeld. Sommige wezenskenmerken zijn echter zo vaag opgesteld dat het toepassingsgebied breder kan uitvallen dan op het eerste gezicht kan worden verwacht. Daarnaast zullen veel “passieve intermediairs” voorzichtig moeten nagaan in welke mate ze betrokken zijn bij de totstandkoming en de implementatie van de bewuste constructies. Zeker indien bepaalde beroepsgroepen zich achter hun beroepsgeheim zouden verschuilen. Tot slot moet er verplicht worden teruggegaan tot 25 juni 2018, wat de oefening nog meer complex maakt.

 

Vraag tijdig uw interne opleiding of scan van uw kantoor aan om na te gaan of en in welke mate u verplicht bent tot het melden van grensoverschrijdende constructies als intermediair. Taxius kan u ook begeleiden bij het ontwikkelen van een interne procedure of een toetsing van uw ‘risicovolle’ dossiers om de extra administratieve lasten tot een minimum te beperken.

Leave a comment

Name*

Website

Comment